집행증서

(10) 집행증서 // 법원실무제요 민사집행[Ⅰ].txt -179~183-

 

(가) 의의

 

공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소가 작성한 공정증서 중 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 것으로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 증서(민집 56조 4호, 변호사법 49조 1항, 59조)와 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소가 어음·수표에 부착하여 강제집행을 인낙하는 취지를 기재하여 작성한 공정증서(공증인법 56조의2 1항)는 집행권원이 되는바, 이를 집행증서라 한다.

 

(나) 집행증서로 되기 위한 요건

 

1) 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소가 그 권한 내에서 작성한 공증증서여야 한다.

 

① 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소가 스스로 작성한 증서이어야 하며 사문서의 진정성립 또는 그 내용이 진실하다는 것을 인증한 것만으로서는 집행증서가 되지 아니한다. 단, 사서증서를 인용하여 작성한 공정증서도 집행권원이 된다.

② 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소의 권한에 의한 것이라 함은 적극적으로는 당사자 기타 관계인의 촉탁에 의하여야 하고(공 증인법 2조), 그 관할구역 내의 직무집행행위에 해당하여야 하며(공증인

 

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법 16조), 소극적으로는 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소의 구성원인 변호사에게 법정의 제척원인이 없을 것(공증인법 21조, 변호사법 58조 2항, 63조 2항) 등을 가리킨다. 촉탁은 당사자의 쌍방으로부터 있어야 하며 일방 촉탁에 의한 공정증서는 집행권원으로 될 수 없다. 어음·수표의 경우에는 그 발행인과 수취인, 양도인과 양수인 또는 각 그 대리인의 촉탁이 있을 경우에 한하여 작성할 수 있다(공증인법 56조의2 2항).

③ 집행증서는 법률이 정한 방식에 따라 작성되어야 한다. 공증인법상 증서 작성의 절차와 형식에 관한 규정(공증인법 35조)에 따라 국어를 사용하여 작성되어야 한다(공증인법 26조 1항). 어음 수표의 공증의 경우에는 그 어음 수표에 부착하여 공정증서를 작성할 수 있다(공증인법 56조의2 3항).

 

2) 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 특정의 청구를 표시하여야 한다.

 

① 금전, 대체물에 관한 청구에 한하고 특정유체동산의 인도라든가 건물명도청구 같은 특정물의 급부를 목적으로 하는 청구에 관하여는 집행 증서가 있을 수 없다. 금전, 대체물에 관한 청구에 한하는 것은 그 집행이 정형화되어 있어 용이함과 동시에 잘못 집행한 경우에도 금전배상을 하면 족하므로 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 끼칠 염려가 적기 때문이다.

② 특정의 구체적인 청구일 것을 요한다. 다른 청구와 식별할 수 있을 정도의 표시가 필요하다. 그 집행증서의 집행의 존부 범위는 그것에 표시된 특정청구만을 표준으로 하여 결정하여야 하며 그 특정청구가 객관적 사실에 합치되고 있는가 여부는 증서의 집행권원으로서의 효력에 영향을 미치지 않는다.

③ 지급할 금액, 수량이 증서상 일정하여야 한다. 즉 증서상 금액 또는 수량이 명기되어 있든가 증서 자체로부터 이를 산출할 수 있어야 한다

 

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(예컨대 이자에 관하여 이율과 기간이 결정되어야 한다). 그것이 명확하게 되어 있으면 청구가 기한부, 조건부 또는 반대급여에 달려있는 경우라도 무방하다. 예컨대, 일정한 백미를 인도하되 인도불능인 경우에는 시가로 환산한 금액을 지급한다는 기재가 있으면 전단의 백미 인도 부분은 집행권원이 되나 후단의 금전채무에 관한 부분은 일정한 것이라고 할 수 없으므로 집행권원이 되지 못한다.

당좌대윌계약에 의한 한도액의 기재는 당사자 사이에 장래 거래되는 금액의 최고한도를 표시한 것일 뿐이며 채무자가 실제로 부담한 채무의 금액은 아니므로, 이러한 공정증서의 기재내용은 일정한 금액의 지급을 정한 것이라 할 수 없다는 것이 통설의 입장이다.

 

3) 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있어야 한다. 이러한 의사표시의 기재를 집행수락문언(약관) 또는 집행약관이라고 한다. 집행 수락의 의사표시는 집행력 발생의 기본이 되는 것이므로 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소에 대한 채무자의 소송행위이다. 따라서 소송능력, 소송대리권 등 소송행위의 일반요건에 흠결이 있으면 증서는 집행력이 생기지 아니한다. 또한 학설은 견해가 나뉘나 위 의사표시에는 사법(私法)상의 원칙인 표현대리(민법 125조, 126조)의 적용 내지 준용이 없다는 것이 판례의 입장이다(대판 1984.6.26. 82다카1758, 대판 1994.2.22. 93다42047) 쌍방대리의 금지에 관한 민법 124조의 적용에 관하여도 견해가 대립되어 있으나, 가령 집행약관을 포함한 계약조항이 이미 당사자 사이에 결정되어 있고 공정증서 작성의 대리인이 단지 위 계약조항을 공정증서로 작성하기 위한 대리인이고 새로이 계약조항을 결정하는 것이 아니라면 이러한 대리관계는 쌍방대리금지의 원칙에 저촉되지 아니한다 할 것이다(대판 1975.5.13. 72다1183 참조).

 

(다) 효력

 

1) 집행력

 

집행증서가 전술의 요건을 구비한 경우에는 집행권원으로 되어 집행력

 

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이 있다. 다만 집행증서에는 기판력이 없으므로 증서에 기재된 청구가 당초부터 불성립 또는 무효인 경우에도 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있고(민집 59조 3항), 또한 채권자는 집행증서 있는 청구권에 대하여도 확인 또는 이행의 소를 제기할 수 있다.

 

2) 집행증서의 요건에 흠결이 있는 경우

 

전술한 집행증서의 요건 가운데 적어도 하나가 흠결된 경우에는 그 집행증서는 집행력이 없고 이러한 의미에서 그 집행증서는 무효라 할 것이다. 따라서 공증인, 법무법인 또는 공증인가합동법률사무소는 이에 대하여 집행문을 부여할 수 없으나, 만일 집행문이 부여된 경우에는 집행문 부여에 대한 이의로써 다툴 수 있다(민집 59조 2항).

집행수락약관의 기재가 있으나 그것이 미성년자 또는 무권대리인에 의하여 이루어지고 추인이 없는 경우에는 그 집행증서는 집행권원으로서의 효력이 없다.

그러나 그 무효를 주장하는 방법에 관하여는 견해가 나뉜다. 제1설(집행문부여에 대한 이의신청설)은 가령 무권대리인에 의하여 집행증서가 성립된 경우에 그의 공증인에 대한 집행수락의 의사표시는 무효이므로 그 집행증서는 무효이고 따라서 위와 같은 무효를 주장함에는 의당 집행문 부여에 대한 이의에 의할 것이라고 함에 대하여, 제2설(청구이의설)은 집행증서의 무효의 원인이 되는 사유가 무권대리와 같이 실체법상의 사유에 기한 것인 경우에는 그 사유의 존부를 기록만으로 쉽게 판단할 수 없으므로 청구에 관한 이의의 소에 의하여 집행력의 배제를 구할 것이라고 하며, 제3설(倂用說)은 두 방법이 모두 가능하고 어느 방법에 의할지는 신청인이 자유로이 선택할 수 있다고 한다. 종래 실무상 제2설에 따르는 예가 많았으나, 대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정은, 병용설을 채택하여 '집행증서상의 명의를 모용당하였다고 주장하는 채무자는 위 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문 부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된

 

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집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다고 할 것이고, 그 경우 이의를 심리하는 법원으로서는 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 그 당부를 판단하면 족하며, 반드시 심문 또는 변론절차를 열거나 제출된 자료만으로 소명이 부족하다 하여 신청인에게 추가 소명의 기회를 주어야 하는 것은 아니다'라고 하였다.

 

3) 집행증서의 기재내용이 객관적 사실과 일치하지 아니하거나 증서에 기재된 청구의 성립원인인 법률행위가 무효 또는 취소될 수 있는 경우

 

이러한 경우에는 그 집행증서는 집행권원으로서 유효하다. 공증인법 25조는 '공증인은 법령에 위반한 사항, 무효인 법률행위와 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 증서를 작성할 수 없다'라고 규정하고 있어 이에 위반한 증서는 집행증서의 요건에 흠결이 있어 무효가 아닌가 하는 의문도 들지만, 이 규정은 공증인에 대한 훈시규정으로 봄이 타당하므로 이에 위반하여 작성된 증서를 무효라고 보아서는 아니될 것이다. 따라서 증서에 기재된 청구권이 실체법상 불성립 또는 무효라 하더라도 청구이의의 소에 의하여 그 집행력을 배제하지 않는 한 그 집행증서는 일응 유효하다고 보아야 한다.